马怀德中国政法大学教授、法学博士。

目 次

一、如何定义行政处罚

三、如何理解没收违法所得

四、“一事不再罚中”的罚款金额和处罚种类

五、行政处罚无效的情形

摘 要

行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的行为给予的制裁。行政处罚的构成要件不应强调主观要件，因为从行政相对人违反了某种行政管理秩序、违反行政法律规范的客观结果中可推定其主观过错。在计算违法所得时，应当扣除当事人已经缴纳的税费，但不能扣除所谓的成本。不宜在《行政处罚法》中增加责令退赔或返还的规定。对于同一个违法行为违反了多个行政法律规范的情形，可以由法定管辖机关按照罚款额度最高的规定处以罚款。行政处罚无效的情形应当包括行政处罚的实施主体不具有行政主体资格、行政处罚没有法定依据以及不遵守法定程序构成重大且明显违法等三种情形。

关键词

行政处罚 违法所得 一事不再罚 行政处罚无效

《行政处罚法》作为一部重要的法律，自1996年实施以来，对规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护行政相对人合法权益发挥了重要作用。尤其是《行政处罚法》所规定的基本原则和一些实体与程序要求，对我国行政法理论和后续的行政法律制定产生了深远影响。近年来，随着我国经济社会的发展变化和全面依法治国战略的深入推进，《行政处罚法》暴露出一些问题，亟待修改。目前，《行政处罚法》的修改已经被全国人大常委会列为第一类立法项目，其中有一些争论的问题亟待研究。

一、如何定义行政处罚

在被称为“行政三法”的《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》中，行政许可和行政强制都在《行政许可法》和《行政强制法》的总则中有着明确的定义，唯独行政处罚没有定义。尽管《行政处罚法》第3条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”但该条文并非对行政处罚的准确界定，而是在总则中对于处罚法定这一基本原则的表述。《行政处罚法》第8条具体列举了行政处罚种类，依然未对行政处罚作出明确定义。

（一）行政处罚是否需要定义

在《行政处罚法》的立法过程中，曾考虑过对行政处罚进行明确定义，但由于当时的立法和实践经验尚不充分，最终出台的法律未实现这一设想。虽然缺乏对行政处罚这一关键概念的明确定义，但《行政处罚法》在颁布实施后运行情况较为良好，为保护当事人合法权益和推进我国法治政府建设发挥了重要作用。因此，对于是否需要对行政处罚进行定义存在着不同的观点。

《行政处罚法》作为我国首部共同性行政行为法，为后续制定的《行政许可法》和《行政强制法》探索了一条清晰有效的立法路径：在行政行为类型化基础之上，通过对行政行为的分类识别，从行为种类、设定、执行的规定等方面规范行政行为。换句话说，《行政处罚法》的适用逻辑是，当一个行政行为被确定为行政处罚后，其就需要受到《行政处罚法》中诸多程序与实体性规则的约束。但是，由于《行政处罚法》在处罚类型上采取了列举式的立法方式，所列举的处罚类型又相对狭窄和封闭，在经济社会高速发展的情况下，现有的处罚措施越来越难以满足现实需要。实践中，行政机关基于提高执法效能的考虑创造了大量的行政措施，其中部分措施“以措施之名，行处罚之实，甚至有的措施较法定的行政处罚类型对当事人的权益影响更大，适用范围更广”，但由于不在法律明确规定的行政处罚种类之列，且无法依托概念定义对其进行准确定性，这类措施通常难以受到《行政处罚法》的有效约束。例如，如果将当前行政管理实践中广泛运用的“黑名单”认定为行政处罚，那么设定黑名单的权限就要受到《行政处罚法》第8条第7项的限定。但实践中，这类行为逸脱在《行政处罚法》之外，由规章乃至规章以下的规范性文件随意创设，在一定程度上呈现出泛滥趋势。

此外，从为当事人提供救济的角度出发，准确界定某一行为是否属于行政处罚，不仅涉及《行政处罚法》的适用，还涉及如何确定行政诉讼管辖，如何确定起诉期限等问题。例如，将相关措施认定为行政处罚还是其他行政行为，如行政强制，在行政诉讼的管辖上可能导向不同的结果。将相关措施认定为行政处罚抑或行政命令，也可能适用不同的起诉期限规定。因此，确有必要借《行政处罚法》修改之机，给行政处罚下一个较为清晰的定义。